¿Cuándo será obligatorio crear un canal de denuncias en las empresas españolas?

Artículo escrito por

Enrique Aznar, Abogado y Compliance Officer, Director Académico del Observatorio IE-Elecnor sobre Culturas de Compliance Sostenibles

Miguel Bacigalupo, Abogado Compliance & Regulatory, LLM Global Corporate Compliance IE Law School

¿Qué dice la Directiva de la UE sobre denuncia de irregularidades?

La Directiva de la UE, aprobada en 2019, sobre denuncia de irregularidades (la «Directiva»), impone la obligación de establecer esquemas de denuncia de irregularidades a un amplio grupo de empresas (aquéllas con más de 250 empleados a partir de 2021 y más de 50 empleados a partir de 2023) y a las autoridades del sector público, en general, que deben estar disponibles para todos los empleados de la empresa / autoridad.

La Directiva debe transponerse en los Estados miembros de la UE, como muy tarde, el 17 de diciembre de 2021. Durante el proceso de implementación, los Estados miembros pueden ampliar el alcance de lo que se puede informar, es decir, ampliar el alcance de la protección para la persona que informa. De hecho, la Comisión de la UE alienta a los Estados miembros a ir más allá de este estándar mínimo y establecer marcos integrales para la protección de los denunciantes basados ​​en los mismos principios. Los elementos obvios a considerar serían el acoso y la discriminación en el lugar de trabajo junto con varios tipos de malversación de fondos gubernamentales / públicos, incluido, por ejemplo, el soborno, que no están cubiertos directamente por la Directiva.

Ante el pronto vencimiento del plazo de transposición, se plantean algunos interrogantes sobre la entrada en vigor de la Directiva para las empresas y autoridades y la obligación de hacer efectivo el canal de denuncia en aquellos Estados miembros, como España, que, presumiblemente, incumplirán con la imposición de transposición de la Directiva: ¿la Directiva, tendrá efecto directo?, ¿será de aplicación inmediata?, ¿cuáles son las obligaciones y cuándo deberán cumplirlas las personas jurídicas privadas y los Estados miembros?; e, importante, ¿existen posibles sanciones para aquellas personas jurídicas privadas en caso de no cumplan con la implementación de los canales de denuncia internos al vencerse los plazos de transposición en diciembre de este año?

De acuerdo con la Directiva, corresponde a cada Estado miembro definir cómo establecer los canales de denuncia necesarios, siempre que se garantice la confidencialidad de las identidades de los denunciantes potenciales pertinentes. La autoridad debe asegurarse de que se cumplan algunos requisitos mínimos de la Directiva. Estos requisitos mínimos incluyen por ejemplo, que el canal esté diseñado, establecido y operado de una manera segura que garantice la confidencialidad de la identidad del denunciante y que cualquier tercero mencionado en el informe esté protegido; que se entregue a la persona informante una confirmación de recepción del informe en un plazo de siete días; que se designe a una persona o departamento imparcial y competente para dar seguimiento a los informes;  que se realice un seguimiento cuidadoso de la persona o departamento designado; que se establezca un límite de tiempo razonable para dar retroalimentación que no exceda los tres meses desde el acuse de recibo, entre otras.

¿Cuál es el efecto de esta Directiva en España?

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 288, señala que las directivas son vinculantes, siendo obligatorias para los Estados miembro destinatarios en cuanto al resultado que quiera conseguirse. Sin embargo, las directivas no tienen efectos directos, ya que es necesario que sean los Estados miembro quienes elijan la forma y los medios para alcanzar dichos resultados. Esto quiere decir que, los medios de obtención de resultados buscados a través de las directivas puedan diferir entre Estados miembro, más no el resultado.

No obstante, la interpretación jurisprudencial  realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Van Gend en Loos, de 5 febrero de febrero de 1963, reconoce una suerte de efecto directo a aquellas directivas que no hubiesen sido incorporadas oportunamente por los Estados miembros. A esto se le conoce como “efecto vertical”, por el cual “si de sus formulaciones pueden deducirse obligaciones suficientemente claras y precisas, exigibles a los poderes públicos, podrán serles en efecto exigidas por cualquier sujeto interesado dentro de cada Estado, aunque las normas correspondientes no hayan sido aún integradas o instrumentadas formalmente en su ordenamiento. Pero nunca pueden derivarse de una directiva, en sí misma, obligaciones exigibles a los sujetos privados.» [1]

Entonces, las obligaciones, particularmente de transposición de la Directiva, ¿serán de aplicación inmediata? La respuesta es que no, ya que, incluso bajo el supuesto en que el Estado miembro decidiera realizar la trasposición a través de un “efecto vertical”, sería necesario que éste estableciese la forma y los medios para lograr los objetivos propuestos por la Directiva.

España no cuenta con ninguna regulación integral de protección a denunciantes e implementación de canales de denuncia internos para organizaciones, con la excepción puntual del sector financiero y la normativa contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Por este motivo, es importante tanto la correcta transposición de la Directiva como también la eficiente implementación de los medios que contribuyan a satisfacer las expectativas que se busca con este acto legislativo de la Unión Europea.

De acuerdo con la Directiva, a más tardar el 17 de diciembre de 2021, los Estados miembro ya deberán haber puesto en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas a (i) la designación de autoridades competentes, (ii) la implementación de canales de denuncia internos y externos para las entidades jurídicas públicas, (iii) la protección de los denunciantes frente a represalias, así como las demás obligaciones contempladas en la Directiva.

Si algún Estado miembro no transpone la Directiva dentro del plazo establecido, al no haber puesto en vigor, dentro de su ordenamiento jurídico, los medios necesarios para lograr los resultados buscados, éste incumplirá obligaciones contraídas a través de los Tratados de la Unión Europea. En tal sentido, la Comisión Europea quedará facultada para llevar al Estado miembro que hubiera incumplido ante la Corte de Justicia.

¿Se podrá sancionar a las empresas por no cumplir con las obligaciones establecidas en la Directiva?

Entendemos que no, ya que las entidades privadas no se encontrarán obligadas a la implementación de canales de denuncia internos mientras la Directiva no haya sido transpuesta y el Estado miembro haya puesto en vigor las disposiciones legales necesarias para poder cumplir con la implementación de los canales de denuncia internos.

De esto modo, parece claro que el cumplimiento de las personas jurídicas privadas se encuentra supeditado a la actuación del Estado miembro. No obstante, con independencia de la obligatoriedad o no de la creación de un canal de denuncia antes de la efectiva transposición de la Directiva, es recomendable que las empresas otorguen cuanto antes una mayor protección a quienes buscan exponer irregularidades corporativas y fomenten la denuncia de irregularidades interna en lugar de la externa. Los canales de denuncia son herramientas muy útiles para la detección y corrección de faltas de conducta. El establecimiento de una cultura corporativa basada en valores, en la que los empleados se sientan protegidos y puedan comunicar sus preocupaciones éticas con facilidad facilitará también la comunicación de las faltas d

[1] Martínez López-Muñiz, J. L. (2017). Sentido y alcance de la transposición de las directivas en la Unión Europea (análisis particular en materia de contratación pública). Revista de Administración Pública, 202, 13-41, p-16. SSTJCE Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974, Ratti, de 5 de abril de 1979.