Artículo escrito por
JOAQUÍN GARRALDA RUÍZ DE VELASCO
Profesor de Sostenibilidad IE University
La creciente sensibilidad de la sociedad en temas medioambientales ha conducido a una clara respuesta de las empresas en esa línea, como se puede apreciar en el énfasis existente en sus comunicaciones sobre su respeto por el entorno y las medidas adoptadas en la línea de la Sostenibilidad. Desde su perspectiva, las empresas entienden que lograr una reputación “responsable” tiene un efecto positivo – aunque de difícil valoración – en atraer y mantener a los clientes y en atraer y mantener a los empleados, por citar dos factores relevantes.
Sin embargo, si la opinión pública percibe claramente que las medidas son acciones de “greenwashing” (aparentar que son muy respetuosas con el medioambiente, cuando en realidad son acciones superficiales), pueden tener un efecto negativo, que también es difícil de valorar. En línea con los dos factores mencionados, es difícil valorar tanto por la imprecisión del porcentaje de los potenciales clientes que decidirían no comprar, como por la ausencia de mensajes de los empleados cuando pierden su identificación con la empresa y ésto les impulsa a buscar empleo en otra entidad.
Teniendo en cuenta las dos perspectivas y a la vista de la frecuencia de los mensajes de Sostenibilidad, parece que para muchas empresas el riesgo del efecto negativo es menor que el presumible efecto positivo de una reputación de empresa sostenible.
Desde una perspectiva legal, ante un delito ambiental – teniendo en cuenta la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, que define la responsabilidad penal de la empresa como entidad jurídica -, ¿podría ser considerada la reputación de Sostenibilidad de la empresa como un atenuante por el juez?
Uno de los aspectos destacados positivamente por la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016, de 22 de enero, en la que clarifica las interpretaciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal, es el cambio de redacción en el artículo 31 bis. La Circular ve positivamente la nueva redacción de la ley que cambia la expresión “en su provecho”, por la de “en su beneficio directo o indirecto”. La razón aducida es que resultaba incierto precisar si el “provecho” debía ser estrictamente económico o si se podría incluir acciones de otro tipo de beneficio para la entidad. En dicha Circular, al referirse a los beneficios indirectos, se explicitan, entre otros, “los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales”. La lógica del cambio tiene sentido; sin embargo, permanece en su interpretación la dificultad de la valoración del beneficio indirecto reputacional, cuestión que es la base de la reflexión de este artículo.
¿En qué sentido puede evaluar un juez el hecho que la empresa persiga un beneficio reputacional, para considerar que el delito penal medioambiental de un empleado supone una responsabilidad penal de la empresa y por tanto de sus gestores?
En esta línea, ¿puede servir una reputación medioambiental como una especie de “seguro” ante una demanda penal?
Para reflexionar sobre estas preguntas se va a utilizar como referencia la investigación de los profesores Godfrey, Merrill y Hansen[1] respecto a si las políticas de Responsabilidad Social Corporativa (RSC, concepto que actualmente se expresa con más frecuencia como Sostenibilidad) tienen un efecto protector sobre el valor de la empresa en Bolsa ante una demanda legal. La tesis que desean demostrar es que la participación en algunos tipos de actividades de RSC crean una forma de “buena voluntad” o “capital moral” para la empresa, que actúa como «un seguro» de protección cuando ocurren eventos negativos, como es el caso de una demanda. Es decir, que la RSC actúa más como un mecanismo para “preservar” el valor, que como “generador” de valor.
Su investigación se basa en un estudio de campo de 160 demandas a empresas de Estados Unidos, entre los años 1991 y 2002. El posible efecto positivo de una estimable reputación de Sostenibilidad, lo medían en función de la diferencia en la caída de su cotización en Bolsa, después de que se hacía pública la demanda, según las empresas tuvieran un mejor o peor rating de RSC[2].
Con el fin de poder dar un mayor rigor a sus conclusiones, hacen una clasificación de las demandas legales en tres categorías y diferencian distintos enfoques de RSC.
La clasificación de las demandas se expone en el siguiente cuadro:
Los dos tipos de RSC que distinguen son: RSC Técnicas y RSC Institucionales. Las primeras son aquellas actuaciones encaminadas a favor de los grupos de interés (stakeholders) primarios[1] (aquellos que son esenciales para el funcionamiento del negocio) y que se pueden entender como actos transaccionales, en el que los agentes que participan obtienen algún beneficio. En consecuencia, no se perciben como un acto generoso que genere el “capital moral” comentado. Las segundas son aquellas actuaciones en favor de unos grupos más amplios, los stakeholders secundarios (aquellos que pueden influir en los stakeholders primarios y muy indirectamente en la empresa) y que no tienen un apreciable mecanismo de “retorno” para la empresa y por ello más generadoras de “capital moral”. Las medidas de protección medioambiental entrarían en este tipo de RSC Institucional.
De su investigación, se seleccionan las siguientes conclusiones que sirven para los propósitos de este artículo:
- La RSC Técnica, no tenía un efecto protector destacable ante eventos negativos.
- La RSC Institucional, sí tenía un efecto protector que se podía apreciar en el menor impacto negativo en su cotización, en comparación con las empresas que no tenían reconocido un buen rating RSC.
- En las demandas categorizadas como “Actuaciones contrarias a la Competencia”, no se apreciaba el efecto protector de la RSC; incluso ni en empresas con RSC Institucional.
- En las demandas categorizadas como “Actuaciones contrarias a la salud/seguridad”, en las que se incluyen las demandas por temas medioambientales, tampoco era muy significativo el efecto protector de la RSC en ninguna de sus dos variantes.
- Las demandas categorizadas como “Actuaciones contrarias a la Integridad” es donde el efecto protector de la RSC se mostraba más apreciable, destacando en aquellas que actuaban con criterios de RSC Institucional. Estas empresas obtenían el “beneficio de la duda”, que se genera en las interpretaciones a favor de “errores humanos”, y no de “malas intenciones”.
Por tanto, en base a estos resultados, se puede afirmar que, en términos generales, existe un beneficio indirecto de una buena reputación, pero muy circunscrito a la tipología de los eventos negativos. Aplicándolo al propósito de este artículo y siguiendo la lógica de las demandas medioambientales, podría decirse que, en la opinión del mercado financiero, los esfuerzos de la empresa para lograr una reputación de Sostenibilidad servirían de muy poco para evitar el descenso en su cotización. El ejemplo de BP (British Petroleum) es muy representativo. Sus esfuerzos por presentarse como “verde” en sus comunicaciones, no le sirvieron para frenar la drástica caída de su cotización como resultado del vertido de su plataforma en el Golfo de México.
Sin embargo, desde una perspectiva legal, si el juez entiende que la reputación medioambiental es un beneficio indirecto buscado por la dirección de la empresa, puede dar lugar a una cuestión paradójica, que la reputación sea un argumento que refuerce los motivos para que el juez considere que la empresa es responsable del delito medioambiental de un empleado. Esta perspectiva le inducirá a ser muy exigente en la valoración de las evidencias de su “programa de control eficaz” para prevenir el delito, aspecto decisivo para fundamentar un atenuante o eximente de responsabilidad de la empresa. La paradoja se produciría ya que el juez podría ser menos exigente respecto a la valoración del “programa de control eficaz”, en el caso de una empresa que no haya buscado generar el beneficio indirecto de una reputación de Sostenibilidad.
Se puede concluir la reflexión con la impresión de que el juez que actuase de esta manera se estaba mostrando sensible a una percepción social del “greenwashing” y su razón sería incluso más exigente que la opinión del mercado que actuaba neutramente frente a la reputación. Este corolario debería servir para que las empresas reconsiderasen su valoración del nivel de riesgo que incurren al comunicar profusamente actuaciones y políticas en defensa del medioambiente, sin que exista un sólido respaldo de evidencias.
REFERENCIAS:
Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=FIS-C-2016-00001
Freeman RE, Harrison JS, Wicks A. 2008. Managing for Stakeholders: Survival, Reputation, and Success. Yale University Press: New Haven, CT.
Godfrey P, Merrill C, Hansen J. 2009. The Relationship Between Corporate Social Responsibility and Shareholder Value: An Empirical Test of The Risk Management Hypothesis. Strategic Management Journal, 30: 425–445
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-3439
[1] Freeman et al. (2008)